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30 de Março de 2020

A Adoção por casais homoafetivos e a entidade familiar homoafetiva

Icaro Gabriel, Estudante de Direito
Publicado por Icaro Gabriel
há 4 meses

ADOÇÃO POR CASAL HOMOAFETIVO

O preconceito acerca da homossexualidade

Verificando na história da humanidade, é notório perceber que relações homoafetivas existem há milênios, na Grécia Antiga, por exemplo, homens tinham relações sexuais com seus iguais em jornadas militares nas guerras e também dentro das instituições militares, principalmente entre tutores e aprendizes:

Na Grécia Antiga a relação sexual entre os homens, o que conhecemos hoje como homossexualismo, segundo os textos e interpretações de figuras feitas por estudiosos do assunto, eram quase sempre orientadas para determinados fins específicos e, certa forma, ultrapassava a simples busca do prazer sexual. A relação homossexual masculina era aceita entre homem adulto e um jovem, que visava à formação deste jovem, isto tanto em Esparta quanto em Atenas.

Em Esparta, o amor entre os soldados fortalecia o exército, porém, não se excluía a relação com mulheres, no presente ou no futuro, somente com o advento do cristianismo é que a relação entre homens passa a ser vista como pecaminosa.[1]

A relação sexual entre um jovem e um homem mais velho era tida como parte do processo de formação do aprendiz no exército, tanto que foi apenas com o crescimento do cristianismo que a homossexualidade passou a ser vista como uma prática pecaminosa. A partir de então, os homossexuais enfrentaram séculos de obscurantismo acerca do tema, pois a Igreja Católica perseguia e matava todos aqueles que eram considerados pecadores perante seus dogmas.

O tema da homossexualidade voltou a ser pauta de discussões no mundo contemporâneo, principalmente com os debates existentes acerca das liberdades individuais causado pelo surgimento do iluminismo.

O século XXI é marcado pela necessidade de problematizar os paradigmas antes tidos como verdades absolutas. Com a velocidade da informação, principalmente com a evolução dos meios de comunicação, como a internet, podemos observar a existência de diversos contextos sociais onde se insere a multiculturalidade, onde insurge a existência das mais diversas orientações sexuais, com essa situação, é notório a necessidade de realizar um amplo debate acadêmico para a compreensão das mais diversas opções sexuais que as pessoas têm formando as mais variáveis famílias, pois, com a falta deste debate homens e mulheres por toda a sociedade reforçam praticas preconceituosas, muitas vezes por falta de conhecimento acerca do tema.

No mundo, foi apenas em 1990 que a OMS (Organização Mundial da Saúde) declarou que a homossexualidade não era uma doença, retirando sua definição do CID (Classificação Internacional de Doenças), em seguida, diversos órgãos mundiais de proteção de direitos humanos passaram a classificar a homofobia como crime contra os direitos humanos. Entretanto, no Brasil, em 1985 o Conselho Federal de Medicina já declarava que a homossexualidade não podia ser definida como doença, e em 1999 o Conselho Federal de Psicologia proibiu a prática de suposta “cura” a homossexualidade, pois tal situação novamente iria tornar patológica a orientação sexual.

Embora a discussão de gênero seja parte do plano de política pública no Brasil, principalmente nas escolas, o tema ainda encontra muita resistência na sociedade, o que torna difícil a efetivação do debate.

A população brasileira, ainda muito conservadora quando o tema é orientação sexual, não discute amplamente o tema pertinente in casu, parte das pessoas não compreende a normalidade das diversas orientações sexuais existentes entre os humanos, o que acaba contribuindo para a perpetuação tanto nos ambientes acadêmicos, quanto nos ambientes familiares, assim como na grande mídia, os discursos pejorativos, sendo a homossexualidade motivo ainda de piada, inferiorizando a comunidade LGBT, deste modo dificultando a compreensão de toda uma sociedade sobre a existência de uma família homoafetiva.

A família homoafetiva

Na história da humanidade, principalmente após o surgimento da Igreja Católica, persistiu um desejo de engessar o entendimento do que é o conceito de família, por muita influência religiosa que incutiu no pensamento coletivo a ideia de que um conjunto familiar só poderia ser formado por uma relação heteroafetiva. O casamento sempre foi de interesse religioso para a manutenção da influência católica sobre as famílias.

Com o Estado aparelhado com a compreensão conservadora da sociedade, a principal condenação imposta aos arranjos familiares distintos aos considerados pela Igreja foi a invisibilidade perante as políticas públicas estatais, desta forma o poder público se omitiu de garantir direitos fundamentais inerentes a existência da família, pois qualquer relação de afeto que não fosse a tradicional heteroafetiva não fazia jus a proteção do Estado.

Nas palavras de Maria Berenice Dias:

Os vínculos afetivos extramatrimoniais, por não serem admitidos como família, eram condenados à invisibilidade. Ainda assim, existiam. Chamada a Justiça para solver as questões de ordem patrimonial, com a só preocupação de não chancelar o enriquecimento sem causa, primeiro foi identificada uma relação de natureza trabalhista, e só se via labor onde existia amor.[2]

O advento da Constituição Federal em 1988 forçou o legislador a elaborar novas normas que tratavam do casamento e do reconhecimento de arranjos familiares distintos dos tradicionalmente reconhecidos. A Constituição conferiu a proteção do direito de família a pessoas que conviviam sob o mesmo teto, porém que não formalizavam sua relação amorosa através do matrimônio, hoje chamada de União Estável, situação que recebe e goza da mesma proteção estatal do casamento tradicional.

A Carta Magna, determina o reconhecimento das mais diversas formações familiares e embora seu texto traga referência apenas a União Estável entre homem e mulher, pode-se afirmar que tal previsão é apenas exemplificativa, trazendo apenas a possibilidade do reconhecimento da convivência afetiva como entidade familiar para gozar da proteção, não existindo a negação do reconhecimento de outras entidades familiares como a União Estável entre duas pessoas do mesmo sexo, principalmente porque a Constituição Federal é pautada por diversos princípios, entre eles o da igualdade e dignidade humana, e se houvesse tal previsão discriminatória seria baseada simplesmente em sentimento de ódio.

Como já abordado no presente trabalho, a família deixou de ser um núcleo formado ligado apenas pela consanguinidade de seus membros, tendo agora no afeto seu principal termômetro para sua constituição, neste sentido, Maria Berenice Dias discursa:

Impondo a Constituição respeito à dignidade humana, são alvos de proteção os relacionamentos afetivos independentemente da identificação do sexo do par: se formados por homens e mulheres ou só por mulheres ou só por homens. Mesmo que, quase intuitivamente, se conceitue família como uma relação interpessoal entre um homem e uma mulher tendo por base o afeto, necessário reconhecer que há relacionamentos que, mesmo sem a diversidade de sexos, são cunhados também por um elo de afetividade[3].

ADPF 132-RJ e ADI 4277-DF e seus reflexos na adoção homoafetiva

No ano de 2011 foram movidas perante ao STF duas ações, a ADPF 132-RJ e a ADI 4277-DF, que foram julgadas conjuntamente, o objetivo das ações foi o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar que goze de toda a proteção estatal aos direitos da família, e com a procedência de ambas, inúmeros efeitos atingiram não apenas o tema tratado neste trabalho, mas também efeitos no direito sucessório, regime de bens entre pessoas do mesmo sexo e consequentemente na adoção, que é objeto de análise, a votação dos ministros foram unânimes e considerado uma vitória para a comunidade LGBT brasileira.

Com o reconhecimento da união homoafetiva como uma entidade familiar sujeita aos mesmos direitos e deveres das relações heteroafetivas, começaram os debates acerca da adoção de crianças por casais homossexuais, pois estas pessoas desejavam a constituição de um núcleo familiar com filhos.

A decisão do Supremo Tribunal Federal não provocou nenhuma alteração a algum texto legal, mas tão somente a interpretação extensiva destes, baseando a decisão nos princípios constitucionais do Brasil, expressos em sua Carta Maior, em seu voto a Ministra Cármen Lúcia justificou, neste sentido:

4. Considerando o quadro social contemporâneo, no qual se tem como dado da realidade uniões homoafetivas, a par do que se põe, no Brasil, reações graves de intolerância quanto a pessoas que, no exercício da liberdade que lhes é constitucionalmente assegurada, fazem tais escolhas, parece-me perfeitamente razoável que se interprete a norma em pauta em consonância com o que dispõe a Constituição em seus princípios magnos.

5. Sistema que é, a Constituição haverá de ser interpretada como um conjunto harmônico de normas, no qual se põe uma finalidade voltada à concretização de valores nela adotados como princípios.[4]

O relator Ministro Ayres Britto aproveitou em seu voto para discorrer no sentido garantista de direitos à família homoafetiva, e deste modo tratou em sua decisão de citar outros temas pertinentes ao debate, pois com o reconhecimento das Uniões Estáveis das pessoas do mesmo sexo como uma entidade familiar, não poderá haver exclusão de pedido de habilitação dos indivíduos pertencentes a comunidade LGBT que queiram adotar conjuntamente, pois a orientação sexual não é de modo algum fator impeditivo para o processo de habilitação e consequente adoção, assim dispôs o Ministro:

Por último, anoto que a Constituição Federal remete à lei a incumbência de dispor sobre a assistência do Poder Público à adoção, inclusive pelo estabelecimento de casos e condições da sua (dela, adoção) efetivação por parte de estrangeiros (§ 5º do art. 227); E também nessa parte do seu estoque normativo não abre distinção entre adotante “homo” ou “heteroafetivo”. E como possibilita a adoção por uma só pessoa adulta, também sem distinguir entre o adotante solteiro e o adotante casado, ou então em regime de união estável, penso aplicar-se ao tema o mesmo raciocínio de proibição do preconceito e da regra do inciso II do art. da CF, combinadamente com o inciso IV do art. e o § 1º do art. da Constituição. Mas é óbvio que o mencionado regime legal há de observar, entre outras medidas de defesa e proteção do adotando, todo o conteúdo do art. 227, cabeça, da nossa Lei Fundamental.[5]

Portanto, se conclui que o “ativismo judicial” realizado pelo STF no presente tema se deu pela necessidade de dar nova interpretação ao Art. 1723 do Código Civil, dando-lhe um entendimento segundo a Constituição, pois o texto infraconstitucional mencionado exclui de sua definição uma parcela da população, negando-lhes direitos fundamentais, desrespeitando os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da igualdade, por questões inerentes a intimidade do indivíduo.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Neste trabalho foi abordado o instituto da adoção, com ênfase na adoção de crianças realizadas por casais homoafetivos no direito brasileiro.

Foi explicado o histórico do instituto, desde o Código de Hamurabi até a decadência deste ato com a ascensão do Cristianismo, onde os filhos fora do matrimônio não eram reconhecidos como legítimos.

Demonstrou-se a primeira regulamentação da adoção no Brasil, ainda no período dos reinados, em que existia lacunas que obrigava os juízes de direito da época a suprirem essa necessidade com entendimentos e princípios aceitos pela sociedade da época. O Código Civil de 1916 e outras leis posteriores como o Código de Menores regulamentavam de forma mais ampla o instituto da adoção, entretanto, com pouco enfoque ao atendimento do melhor interesse das crianças e dos adolescentes, situação que veio a ser alterada apenas com a Constituição Federal de 1988 e com a elaboração e aprovação do Estatuto da Criança e do Adolescente em 1990.

Até então a adoção não atendia de maneira completa os interesses das crianças e dos adolescentes, e tinha como objetivo maior atender os interesses dos adotantes, seja por serem estéreis e incapazes de ter filhos, ou ainda por aumentar sua influência política na sociedade, como ocorria na Grécia Antiga.

No Brasil, após 1990 os direitos e interesses da crianças e adolescentes passaram a ser o objetivo central de qualquer política pública realizada pelo Estado, porém era garantido apenas a adoção por casais heteroafetivos, faltando positivação abrangente a todas as entidades familiares, negando não apenas o direito de paternidade/maternidade a diversas pessoas mas também impedindo que diversas crianças pudessem ter um lar fora de orfanatos, condenando-as a viverem por mais tempo nestes lugares.

Importantes evoluções legislativas ocorreram, principalmente com a Lei nº 12.010/09 que deu mais agilidade ao processo de adoção, e maior proteção ao interesse do infante, entretanto, novamente não foi positivado a adoção realizada por casais do mesmo sexo. Desde então, e até a presente elaboração deste trabalho nenhuma Lei que vise garantir este direito foi editada, mesmo havendo diversos projetos no Congresso Nacional com esse intuito, havendo apenas a jurisprudência nacional garantindo este direito.

Neste esteio, pudemos destacar o julgamento conjunto da ADPF 132-RJ e ADI 4277, realizado pelo STF, que garantiu o direito a adoção pelos casais homoafetivos e diversas garantias de políticas públicas voltadas para todas as formas de entidades familiares.

Com este julgamento, as Varas da Infância e Juventude por todo o Brasil passaram a aceitar no cadastro nacional de pretendentes a adoção as uniões homoafetivas, além de que os cartórios de todo o Brasil ficaram proibidos de se recusarem a reconhecer a União Estável entre pessoas do mesmo sexo, o que garantiu a definição de família a essas pessoas e a possibilidade de constituí-la, com filho (s).

Ainda assim, diversas figuras públicas que atuam no legislativo ainda argumentam que não se pode legislar em favor da comunidade LGBT, no tocante a adoção, pois há diversas consequências de cunho psicológico a crianças que cresceram em um ambiente com pais/mães homossexuais. Fator este também abordado no presente trabalho, onde a literatura da psicologia rechaça com veemência qualquer possibilidade de danos psicológicos apenas em relação a orientação sexual dos pais de qualquer criança/adolescente.

Apesar de haver a jurisprudência garantido o direito a adoção pelos casais homossexuais, ainda carece de segurança jurídica que pode ser garantida pela elaboração e aprovação de Lei que garanta este direito, pois como qualquer entendimento judiciário, este pode se alterar com o tempo no Supremo Tribunal Federal, o que causa certa insegurança as comunidades “LGBT’s” quanto ao direito conquistado.

REFERÊNCIAS

CUNHA, Tainara Mendes. A evolução histórica do instituto da adoção. Conteudo Jurídico, Brasilia-DF: 28 nov. 2011. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.34641&seo=1>. Acesso em: 09 de julho de 2019.

MORAES. Adrieli M, LIMA. Debora Fernanda V, PRADO. Djennyffer D, FIORIANO. Geli de Moraes M. S. Araújo. Adoção. Revista Jurídica do Centro Universitário de Araras. Araras-SP. Vol. 8 nº 1 de 2014. Disponível em: < http://revistaunar.com.br/juridica/numeros-publicados/volume-8-no1-2014>. Acesso em 09 de julho de 2019.

DIAS. Maria Berenice. Manual de direito das famílias. – 10º. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.

GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, vol. 6, 9ºed. – São Paulo: Saraiva, 2012.

LEHFELD. Lucas de Souza, MENDONÇA, Marina Ribeiro Guimarães. Princípio da Afetividade no Direito de Família Brasileiro: Justiça e Exclusão da Família Homoafetiva. Revista Brasileira de Direito Civil em Perspectiva. v. 2, nº 1 de 2016.

BAUER, Renata Borges; ARDIGÓ, Maria Inês França. A aplicabilidade do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente na adoção. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 3, n.2, p. 1237-1248, 2º Trimestre de 2012. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044. Acesso em 10/08/2019.

TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional – 10ªed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2012

DIAS, Maria Berenice. Adoção homoafetiva. Disponível em: http://www.mariaberenice.com.br/uploads/6_-_ado%E7%E3o_homoafetiva.pdf. Acesso em: 19/08/2019

FILHO. Waldyr Grisaro. Será verdadeiramente plena a adoção unilateral? In Revista Brasileira de Direito de Família, volume 11.

NOGUEIRA. Wesley Gomes. Princípio da proteção integral da criança e do adolescente. Disponível em: https://wgomes92.jusbrasil.com.br/artigos/140564425/principio-da-proteçâo-integral-da-criancaedo-a.... Acesso em: 02/09/2019

PINHEIRO. Rafaela Dias. Separação de irmãos no processo de adoção. Disponível em: https://rafaeladpinheiro.jusbrasil.com.br/artigos/198333526/separação-de-irmaos-no-processo-de-adoca.... Acesso em: 07/09/2019

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BRASIL, Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei nº 8.069 de 13 de julho de 1990. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm

BRASIL, Código Civil (1916). Lei nº 3.071 de 1 de janeiro de 1916. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L3071.htm

BRASIL, Código de Menores. Lei nº 6.697 de 10 de outubro de 1979. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1970-1979/L6697.htm

BRASIL, Lei nº 12.010 de 3 de agosto de 2009. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12010.htm

NILA, Safira; MATOS, Andressa da Costa et al. Adoção e direito das sucessões. Art. 1.799, I, do Código Civil de 2002 e princípio da isonomia da filiação. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 13, n. 1816, 21 jun. 2008. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/11400. Acesso em: 09/09/2019

RAMOS. Paulo; A homossexualidade na Grécia Clássica: Atenas – Esparta. Disponível em: http://ramosdahistoria.blogspot.com/2009/04/homossexualidade-na-grecia-classica.html. Acesso em: 16/09/2019

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  1. RAMOS. Paulo; A homossexualidade na Grécia Clássica: Atenas – Esparta. Disponível em: http://ramosdahistoria.blogspot.com/2009/04/homossexualidade-na-grecia-classica.html. Acesso em: 16/09/2019

  2. DIAS. Maria Berenice. Família Homoafetiva. Disponível em: http://www.mariaberenice.com.br/manager/arq/(cod2_647) 28__familia_homoafetiva.pdf.

  3. DIAS. Maria Berenice. Família Homoafetiva. Disponível em: http://www.mariaberenice.com.br/manager/arq/(cod2_647) 28__familia_homoafetiva.pdf.

  4. (ADI 4277, Relator (a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 05/05/2011, DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011 EMENT VOL-02607-03 PP-00341 RTJ VOL-00219-01 PP-00212)

  5. (ADI 4277, Relator (a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 05/05/2011, DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011 EMENT VOL-02607-03 PP-00341 RTJ VOL-00219-01 PP-00212)

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